（原标题：切莫让非法经营罪成了框死技术革新的绳索）

区块链技术及其激励机制，近年来备受关注。在世界各国，对于因区块链技术而生成的各类生态，有不同的法律定性和司法态度。我国经历了，自2013年认定比特币属于“特定虚拟商品”再到2017年对ICO定性为“非法公开融资”，2021年元旦生效的《民法典》第127条对于虚拟商品的基本态度也是保护和认可。

然而，近半年来，在某些基层办案机关，对于口袋罪---刑法第225条非法经营罪的理解大有偏颇，以至于在办案中，以错误的法律认识，就将区块链技术从业人员跨省抓捕到偏远地区，进行刑事侦查，采取强制措施，造成了创业公司停摆、父母和妻儿垂泪的局面。

我们必须厘清正确的法律关系，将非法经营罪的构成要件与大家进行分析，以期减少类似事件的发生。

一、违法不等于犯罪

正如田宏杰教授（曾挂职某检察院副检察长）所言，众所周知，刑法只能规制犯罪，但犯罪却并非由刑法单独规制，而是由刑法及其保障的前置法共同规制。犯罪具有双重违法性...结合刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪的危害实质，并非单纯违反市场管理法律、法规的扰乱市场秩序行为，而是违反国家关于特许经营管理的有关经济行政法律、法规规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为。

而区块链技术团队为了激励用户和团队成员，在海外正规基金会发币，仅出售给外国人，这种行为怎么能跟非法经营罪形成“涵摄关系”着实让人惊讶。那么，如果发现交易所也卖币给中国人，距离犯罪有多远？

罪刑法定原则是刑法中最重要的原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。犯罪构成要件的明确性及禁止不利于行为人的事后法也系罪刑法定原则的基本内涵之一。根据现行有关非法经营罪的法律、行政法规及司法解释规定，ICO或其他代币发行融资的行为属于违法行为，可能遭受行政处罚，但飒姐团队并不认为其可以构成非法经营罪。

如何理解刑法条文中的“国家规定”？

犯罪成立的前提是“违反国家规定”。根据《刑法》第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

2011年4月8日实施的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）规定，“‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”

ICO规范效力级别较低，不是“国家规定”

尽管目前国务院相关部委出台了《关于防范比特币风险的通知》、《关于防范代币发行融资风险的公告》、《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》等文件提示了代币发行融资可能存在的风险。但上述文件仅属于部门规范性文件，效力层级上低于国务院制定的行政法规，不可能属于《刑法》九十六条规定的“国家规定”。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》也明确指出，“对有关案件所涉及的‘违反国家规定’的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。”经检索发现，目前尚未有任何法律、行政法规对代币发行融资作出禁止性规定，故该行为不符合非法经营罪的前提。

二、不宜以非法经营罪评价ICO行为

代币发行未触犯非法经营罪第（一）项规定

代币不属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。由全国人大常委会法制工作委员会刑法室编写的《中华人民共和国刑法释义（最新修订版·含刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法释义》”）指出，“‘法律、行政法规规定的专营、专卖的物品’，是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品，如烟草等。‘其他限制买卖的物品’，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如农药等。”其指向的对象为特许经营的物品，保护的是特许经营市场的经济秩序。

目前我国尚未出台相关的法律、行政法规对代币进行规范，更未对代币进行行政许可或限制性经营，故其显然不属于本项规制的范围。

代币发行未触犯非法经营罪第（三）项规定

1. 代币发行不属于非法经营证券业务。

全国人大常委会法制工作委员会刑法室编写的《刑法释义》明确指出，“‘非法经营证券、期货业务’，主要是指以下几种行为：未经有关主管部门批准，擅自开展证券或者期货经纪业务；从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务等”。

代币是否属于发行证券中的“证券”，应根据证券法判断，司法机关的认定不能超越证券法规定的范围。现行《中华人民共和国证券法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；……政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；……资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”由此可见，《证券法》采用列举的方式，明文列举了七类证券，即股票、公司债券、存托凭证、政府债券、证券投资基金份额、资产支持证券和资产管理产品，以及“国务院依法认定的其他证券”这一兜底条款。

显然，虚拟货币难以解释成以上七类证券。另，截至目前，国务院并未将虚拟货币认定为证券。因此，代币发行与发行证券有着本质区别，不属于发行证券行为。

2. 代币发行不属于资金支付结算行为。

2019年2月1日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的'非法从事资金支付结算业务'：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。”

另外，根据《支付结算办法》第三条的规定，所谓支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。单纯的ICO行为难以认定为“资金支付结算行为”。

代币发行未触犯非法经营罪第（四）项规定

尽管本项为非法经营罪的兜底性条款，但并不意味着可随意适用。根据《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。

在关于如何严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化的问题上，最高人民检察院法律政策研究室通过“检答网”公布意见，以提供给各级检察院用于办案指导。“最高检强调，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。一是严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的‘违反国家规定’；二是严格按照法律和司法解释，慎用刑法第二百二十五条第四项‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’的兜底条款，对于法律和司法解释没有明确规定，办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示；三是严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替‘违反国家规定’的认定。”（请见最高人民检察院官网：https://www.spp.gov.cn/tt/201811/t20181115_399230.shtml）

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